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【百瑞研究】港交所上市的中国内地企业跨境破产之路(二)
发布日期:2022-08-09     阅读量:69     分享到:
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新冠疫情及经济下行形势下,多家港交所上市的中国内地企业在香港高等法院被申请清盘。该类企业跨境重整路在何方?

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序言



《联合国跨国界破产示范法》和《欧盟破产程序条例》(2015版)确立的修正普及主义[ 修正普及主义(Modified Universalism)关注各国利益的保护,可在不同的国家启动多个针对同一债务人的、平行的破产程序(Parallel Proceeding),侧重主要破产程序的主导性和普遍性,并允许在保护本国债权人利益的基础上决定是否承认与协助外国破产程序。]逐渐成为跨境破产合作的国际通行规则,其显著特征系以债务人主要利益中心启动的破产程序为主程序,其他国家或经济体予以认可与协助,包括停止针对债务人的执行或诉讼程序等,以该主程序为集中清偿或重组程序。修正普及主义原则下常面临的一个问题,即主要利益中心并非一个确定的地点,往往根据债务人注册地、实际经营地、主要资产所在地等因素相结合推定而成,且不同法域法院依据当地法律对上述因素可能有不同的解释与适用。

2021年5月14日,最高人民法院与香港特区政府签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》(“《会谈纪要》”),同日最高院出台《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》(“《试点意见》”),确立了以“主要利益中心”所在地为集中管辖地原则。同时香港律政司发布《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助的程序实用指南》(“《实用指南》”)。内地破产管理人可依照该《实用指南》向香港高等法院申请认可内地启动的破产程序及管理人身份。上述三文件旨在为两地跨境破产建立合作机制。

港交所上市的中国内地企业注册地一般为内地或离岸司法区(通常为开曼、百慕大及BVI),内地其主要财产所在地,而其主要经营地及办公机构可能分布在内地和香港。在企业注册地、主要财产所在地、主要办公或经营地四分五裂的情况下,该类企业的主要利益中心如何认定?在主要利益中心启动破产程序后,能否在其他相关地得到认可与协助?在其他相关当地得到认可和协助后能否启动“从程序”或“辅助程序”?有重整意愿的上市公司如何通过选择主要利益中心启动破产程序实现重整?两地的跨境破产合作机制一年来成效如何?

本文将聚焦这些问题深入探讨,以期为深陷债务困局的港交所上市内地企业T提供纾困思路。



(二)离岸区注册的企业清盘与重整

离岸区注册的港交所上市公司,在香港阻止清盘程序失败后,为保壳需要,上市公司会听从律师的建议,在香港高等法院颁布清盘令前夕,向离岸注册地法院递交清盘或重整申请。

01.离岸区的清盘程序

低干预清盘制度

开曼群岛、百慕达等离岸地区的低干预清盘制度(soft-touch),允许公司及其董事会或债权人为实施和促进各利益相关方的利益重组,恢复公司的偿债能能力而向法院推荐临时清盘人,法院委任的清盘人/临时清盘人(“清盘人”),监督公司管理层运营、评估公司运营现状、保护公司资产、与各利益相关方沟通重组方案。因低干预清盘制度下清盘人并不接管公司的管理工作,保持公司的正常经营,同时法院一旦颁布清盘令,所有针对企业的法律诉讼均应被中止或暂缓,使公司获得实施债务重组的时间。


自动认可

香港高等法院非常清楚港交所上市的内地企业在离岸区启动清盘程序的动因。中国绿宝清盘案裁决书写道:“这些业务集团的结构通常与本案类似,即在一个离岸司法管辖区注册成立的上市控股公司,在另一个离岸司法管辖区注册成立全资子公司,而后者又拥有一家在内地注册成立的全资子公司,其下设有一个内地注册子公司网络,持有集团资产并开展业务。通常,这些商业集团如果遇到财务问题,会在以下两种方式中选择:首先,像本案债权人那样提出呈请;其次,由于该集团主动重组其债务并向注册成立地法院申请清盘并委任临时清盘人,然后他们在香港寻求认可和协助,以达成起死回生并规避香港上诉法院裁决所造成的困境”。

即便洞悉该类企业在离岸区启动清盘程序的动因,在注册地临时清盘人向香港高等法院申请认可与协助时,香港法院仍会自动认可该程序,同时自动搁置香港已启动的清盘程序。

以2015年的Re Centaur Litigation SPC清盘案为例。香港高等法院认可开曼启动的清盘程序,并列明域外破产程序管理人在香港的职权,法官在附录中写道:“本公司在开曼群岛进行清算,不得对本法院管辖范围内的本公司或其资产或事务或其财产提起或启动任何诉讼或程序,除非得到本院的许可并受本法院可能规定的条件的约束”。这意味着香港法院认可开曼启动的清盘程序后中止了香港的诉讼或其他程序。


02.香港法院认可境外破产程序的新规则


自2020年12月后,五龙电动车集团有限公司案([2020] HKCFI 2931)、林达控股有限公司案([2021] HKCFI 622)、平安证券集团 (控股) 有限公司案([2021] HKCFI 651)案判决中,香港高等法院对于离岸法域的破产清盘程序采取了新的立场。


五龙电动车案

以五龙电动车案为例。五龙电动车(集团)有限公司在其注册地百慕大向法院申请清盘并获法院批准后,其临时清盘人向香港高等法院申请承认与协助,并申请搁置香港债权人提请的香港清盘程序。香港高等法院改变了以往的自动认可,而是经由法院审理后再做裁决确定。香港高等法院认为,越来越多域外临时清盘人利用低干预的技术在香港申请认可和协助,以阻却香港诉讼。香港高等法院得出结论,如果要求搁置案件,应单独向夏利士法官或他指定的其他法官提出申请,由法院经聆讯后另行裁决。


新规则

2021年3月12日的平安证券案裁决延续五龙电动车案的裁判立场。夏利士法官在裁决中写道,正如我在五龙电动车案中已经提到的,我建议只有在符合香港原则的情况下,才可以批准外国低干预临时清盘人申请的香港清盘程序暂缓。对于香港为主要利益中心的外国注册公司,为制定债务重组或重整计划安排,在其注册地启动低干预临时清盘呈请后,试图搁置或押后香港的清盘程序,高等法院不会将公司注册地进行的低干预临时清算优先于香港的清盘呈请。如果呈请已在香港发出,呈请人及其他支持该呈请的债权人不同意延期,香港高等法院则不会批准承认低干预临时清盘人的申请。虽然如此,考虑到平安证券会计年度后的禁售期原因,夏利士法官还是参考了低干预临时清盘人的建议,将香港清盘呈请延后了两个月。

综上,香港高等法院通过上述案例对域外破产程序确立了新的规则:第一,香港法院突破注册地破产程序优先的立场,倾向以公司的主要利益中心来确定是否认可清盘人身份并提供协助;第二,香港法院在斟酌是否对域外破产重整程序认可与协助时,将更实质审查案件重整的可行性及相关背景因素;第三,香港法院会严格审查基于破产重整目的而阻却或搁置香港的清盘或诉讼程序。

03.离岸区注册的内地企业可行的重整方案

阻却香港法院颁布清盘

基于其主要资产、主要营业地在内地等情况,离岸区注册的内地企业在香港被清盘时,可围绕香港清盘“三项核心条件”,否认香港清盘程序符合第二项核心条件,即“在香港清盘对债权人有利”。离岸区注册的内地企业在内地的资产大多为公司股权,项目公司虽拥有大量的物业资产,亦有大量的债务负担,项目公司可能存在资不抵债情形,相应地,其股权价值可能为零。加之香港现有的重整程序存在制度缺陷,亦无企业集团实质合并破产重整制度,上市公司之子公司/附属公司股权价值为零的情况下,难以通过重整实现债权受偿率的提升。因此香港的清盘程序不符合“在香港清盘对债权人有利”的核心条件。


离岸区启动重整程序

除启动上述低干预清盘程序外,还可直接启动重整程序。开曼群岛的《2021年公司(修订)法案》确立了正式的公司重整制度,引入了“重整人”的概念。该制度赋予公司在不提交清盘申请的情况下,直接由公司董事向法院申请任命重整人的权利。公司向法院提交任命重整人的申请后,延期偿债程序自动启动,此后无需法院许可,即可阻止针对公司的任何诉讼或执行程序,包括其他法域针对公司的清盘程序。

虽然香港高等法院不再自动认可域外清盘或重整程序,但上市公司存在真实的重组或重整的背景下,香港高等法院依据新规则亦会做出合理裁决。


内地启动重整程序

注册地在离岸区的港交所上市公司,无法在按照我国企业破产法规定,在内地申请破产重整。鉴于其子公司或附属孙公司注册地在内地的情况,可依据我国《企业破产法》第3条规定,向住所地人民法院申请破产重整,进而申请包括母公司在内的企业集团进行实质合并破产重整。内地法院受理重整程序后,重整管理人依据《会谈纪要》和《实用指南》向香港高等法院申请认可和协助,同时申请搁置香港的清盘程序。

END

修正普及主义(Modified Universalism)关注各国利益的保护,可在不同的国家启动多个针对同一债务人的、平行的破产程序(Parallel Proceeding),侧重主要破产程序的主导性和普遍性,并允许在保护本国债权人利益的基础上决定是否承认与协助外国破产程序。

法律参考资料系统 - 新载判案书 (judiciary.hk),案号“HCCW 83/2020”。

法律参考资料系统 - 新载判案书 (judiciary.hk),案号“HCMP3389/2015”。

法律参考资料系统 - 新载判案书 (judiciary.hk),案号“HCCW 217/2020”。


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