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【百瑞动态】企业合规的中国面向:回顾、总结与展望——“百瑞刑辩系列讲座”第二期顺利举行
发布日期:2022-06-22     阅读量:97     分享到:

企业合规的中国面向:回顾、总结与展望“百瑞刑辩系列讲座”第二期顺利举行。本次讲座由中国社会科学院法学研究所诉讼法室副主任,研究员,入选第八届全国十大杰出青年法学家的董坤老师主讲,由百瑞律师事务所北京办公室高级合伙人郑建军、聂梦龙律师及百瑞南宁办公室主任苏芳律师进行回应点评,由百瑞律师事务所北京办公室薛雨芊律师主持,法宝学堂对讲座进行了全程直播。以下是主讲人及与谈人的发言内容。





主讲人


图片
董坤

中国社会科学院法学研究所诉讼法室副主任,研究员,入选第八届全国十大杰出青年法学家

{
主讲内容
}
今天我给大家汇报的题目是:企业合规的中国面向:回顾、总结与展望,主要内容是三个部分:
第一部分,中国企业合规近年来的发展与回顾。那么发展与回顾根本的内容主要是检察机关主导多方参与的企业合规,特别是企业刑事合规的时间表或者是发展的路线图。
第二部分,中国企业合规的梳理和总结。经过了这么两三年,或者是更前五年,前十年。中国企业刑事合规的发展的脉络,我们能够得到一些什么规律,或者说对于下一步合规的发展方向,或者是发展的路径是什么,我们可以做一个梳理总结。
第三部分,未来的展望。我想谈两个方面。一个是中国企业合规律师如何参与,第二就是未来的修法。
那我们来进入第一大部分。中国企业合规近年来的发展和回顾,这里我以检察系统的推动和学界的紧密的理论研究两条主线来给大家做一个简单的梳理。
合规,其实不是刑事领域独有的问题,也不是中国的问题。其实企业合规,它是一个舶来制品,很早的时候在其他国家就有,比如说美国,特别是中兴企业因为违反美国进出口管制法规,被美国行政监管调查和刑事侦查而进行了合规这个可能大家都耳熟能详了,其实在日本,也有合规的问题,在前年我参加田口守一教授《刑事诉讼法》新书发布会的时候,我就得知其实田口守一教授很早期就开始研究企业合规了,大概是他博士毕业以后就开始了。在我们国内,清华大学的黎宏教授在2001年写单位犯罪的时候,他的书里面就写到了企业的守法规则问题,那个时候还不叫合规,但是它的英文的词汇“Corporation Compliance“也就是企业合规翻译过来是一样的。其实企业合规在我们国内,很早就有学者做研究了,只是在那个时候,还没有引起学界的广泛关注,也没有在实践当中产生足够的影响。
但是近几年来一些年轻学者持续的不断发力在各个的期刊,包括专著,都发表了一系列的合规的论文,包括今天我看到西北政法大学的法学类刊物也是它的学报《法律科学》当中又刊发了山东大学李本灿教授的论文。《中国刑事法杂志》这几年作为检察系统唯一的c刊中文核心期刊,还有社会科学院评价的期刊,每年都会有涉及到企业合规的专题性的论文。所以就这几年我们国家对于企业合规问题的研究,在学界无论是年轻人还是资深的教授,包括陈瑞华教授,黎宏教授,时延安教授还有北师大的张远煌教授,都投入了很大的精力。
实践也是这样,所以在这里,我简单做一个梳理。对学界而言真正对企业合规投入很大精力去研究的起点,我觉得应该是从2019年开始。2019年四月份的时候,《中国刑事法杂志》2019年第2期做了一个专题,叫“刑事合规专题研究”。当时我还在最高检检察理论研究所工作,这期就推出了三篇企业刑事合规的专题性的文章,分别是南京大学法学院孙国祥教授,在企业合规问题上有很深造诣的南京大学的资深教授,他的论文是《刑事合规的理念、机能和中国的构建》。中国企业合规的问题,我个人认为,他是做了一个我们说的基础性的研究,当然是面向中国。第二篇是李本灿教授发表的《公共机构腐败治理合规路径的构建》,李本灿教授在合规这方面有很深的研究。第三篇是北京市社会科学院法学所助理研究员万方博士发表的《企业合规刑事化的发展与启示》,万方博士主要是从英美法系的角度来谈的。这三篇文章,关注于企业刑事合规的问题展开了研究。
从2019年开始,法学类的或者综合类的核心期刊,就开始进行专题性的合规问题研究。比如说《法学杂志》2019年第9期,《比较法研究》2020年第1期,《山东社会科学》2020年第5期,陆陆续续都发了合规的专题性文章,北京大学的陈瑞华教授,出版了《企业合规基本理论》专著,在学界,尤其是刑事法学界引起了较大的影响。
企业合规,特别是企业刑事合规,从2019年在理论界迅速引发关注,而且成为理论研究的一个热点和先学。对于实践部门的影响,在这里就以检察系统为主线来简单谈一下。
在2019年12月最高人民检察院检察理论研究所撰写了专题研究报告《检察职能有待拓展的空间:刑事合规监督》。我给大家做一个简单的梳理,这个其实是一个专题性的研究报告,报给了高检院的党组。内容主要是分成三个方面。第一个就是格局,从2018年以后,检察机关的职务犯罪侦查权转到了监委,那么检察机关的职能发生了变化。当时张军检察长提出“转隶就是转机“,检察机关要以此为契机,进一步发挥检察机关法律监督职能,如何发挥好检察监督职能,其中一个方面就是检察职能如何进行一定的扩展。我说的一定的拓展,这里的关键点,就是检察机关可以以刑事检察为龙头,构建企业刑事合规检察监督机制。并将其作为检察机关参与优化营商环境的着力点和依法平等保护民营经济健康发展的切入点。具体的路径主要有两条:
一是探索企业附条件不起诉制度。大家会发现在2019年的时候其实就谈到了这个问题,而现在企业附条件不起诉制度,是大家能够研究的最直接的一个点,而且很多学者都对企业附条件不起诉展开了深入性的研究,从比较法,从实践调研等等方面展开研究,而且企业附条件不起诉,我在后面会讲到在立法上也得到了一些立法建议。
二是在对单位犯罪适用认罪认罚从宽程序中,对涉案企业提出合规整改检察建议并将整改情况作为定罪量刑的酌定情节。在附条件不起诉立法还没有改变的情况下,我们在现有的法律规范下,如何探索企业合规的路径呢?大家会发现一条路径是未来修法,或者是未来的远景规划,第二点就是进行规划,这个进行规划就是认罪认罚从宽。
在2018年《刑事诉讼法》第三次修改以后,在任务和基本原则这一个章节中增加了第15条认罪认罚从宽原则。那么我们能不能将企业合规融入到认罪认罚从宽制度当中,然后找到企业合规发展的法律性的依据。当时就讨论第二个方面,把它融入到认罪认罚从宽当中,结合检察机关有的检察建议,对企业提出检察建议,帮助企业进行合规整改,这是第二条路径。
第三个建议是试点。能不能在一些有条件的地方的检察机关先行先试,总结经验,为企业刑事合规检察监督的中国道路探讨实践,提炼出理论上的一些命题。
就试点这些内容,大家可以关注一篇论文, 2020年第5期《山东社会科学》,由最高人民检察院检察理论研究所的石磊主任和中国人民大学的陈振炜博士共同发表了一篇论文《刑事合规的中国检察面向》。里边有很多的内容都是我刚才说的一二三点的基本框架,如果大家想有进一步的了解,可以去读这篇论文,但主要的梗概我已经给大家总结出来了。
在这个基础上报请给了最高检党组,最高检党组对报告很重视,因为这些研究对促进检察机关服务大局和实践创新是非常有意义的,很快研究室针对我们的报告,就提出了一些可行性,实操性的研究建议,张军检察长对研究建议非常重视提出:总体赞成研究室提出的意见,在现履职范围内,许多工作还要深化和做实,要带着审慎的态度,去推进这项工作,同时要求理论所重点考虑下一步应该如何对检察职能中的刑事合规问题做进一步的研究,或者说做出一些实质性的举措。
当时我在理论所的时候,我们就做了两个应该来说是非常重要性的工作。一个就是2020年3月份中旬,理论所启动了一个课题研究是“企业附条件不起诉制度”。对这个课题展开研究主要是两个方面,一个是企业附条件不起诉的研究,当然,这个研究是一个理论性的研究,因为中国的附条件不起诉目前还是针对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪,符合起诉条件,有悔罪表现。这种情况才可以用附条件不起诉。企业肯定是没有的,所以它是一个理论性的探索和研究。第二点,就是在既有的不起诉制度,相对不起诉上,看看能不能与企业合规问题做有机的结合,然后推进现阶段的试点,或者是改革探索。
这两个方面也产生了一大批的成果,在2020年《中国刑事法杂志》第3期,有一个专题,也就是企业附条件不起诉的理论探索,发表了3-4篇论文,大家有兴趣可以看一下,这是第一项工作。
第二项工作是最高检在2020年3月份做了第一批的试点,这第一批的试点有六个基层检察院。这六个基层检察院的选择还是很有意义的,上海的浦东、金山,这是我们说的大都市经济中心,江苏的张家港,广州的深圳南山、宝安,这都是新兴的城市,这些地方的民营企业,科技型企业特别多,山东的郯城是老工业基地。所以在六家基层检察院开展了企业合规改革的第一期试点。这是当时在2020年3月份检察机关做的两件事情。
2020年3月份还是一个很特殊的时期, 2020年1月初新冠疫情,党中央、政府做了大量的工作对新冠疫情工作进行管控,进行治理。这个工作持续了半年之久,到了六月份,在党的领导下疫情开始慢慢的缓解,应该来说在6、7月份的时候,基本上包括武汉很多地方,都已经解封了,一切都好转了,很多地方都开始恢复正常的生产生活经营学习。经过了这段时间,这些地方,也是在疫情防控下,一手抓疫情防控,一手搞企业给合规改革,做出了很大的试点探索,做出了很大的努力,终于取得了一些成绩,也做出了一些合规的成功案例。
2020年9月10号,由最高人民检察院检察理论研究所主办的“企业刑事合规与司法环境优化研讨会”在深圳宝安开幕,最高人民检察院常务副检察长,党组副书记童建明出席会议并做了非常重要的讲话。在这个会议上,我记得很清楚的就是各个类型的企业,他们对于企业刑事合规的理解和认识,包括参与到企业合规当中的企业,纷纷发表自己的意见,包括一些参与合规工作的一些体会。深圳有很多企业,非常想参加这个会,童建明检察长一整天都在听会,我记得中午的时候都到十二点多了,很多企业家意犹未尽,还在讲。到最后顺丰公司,顺丰公司一个小伙子,虽然人家年轻,但是经验很丰富,工作经历也很丰富,能力水平也很高。我跟他说时间有点紧张了,能不能简单点,咱们三分钟之内讲完,这个人说没问题,上来第一句话,我肯定在三分钟之内讲完,因为我们顺丰就是好。他三分钟把问题讲的特别清楚。我觉得很有收获,包括其他企业家也讲的很好,上午讲完了以后,下午就是学者,检察机关,来谈一下企业合规实践中的问题和理论上一些需要亟待解决和破解的难题。这个会议开的非常成功,童建明检察长还发表了重要的讲话。
 2020年9月22号,《检察日报》第三版就把这个讲话给发布出来了,内容就是 “充分履行检察职责 努力为企业发展营造良好法治环境”,第四部分就专门讲了企业合规的问题,大家有兴趣可以去看一下。
2020年11月下旬,张军检察长召开专题会议,最高检决定成立企业合规问题研究指导组。统筹推进企业合规问题的理论研究和实务指导,最高检党组副书记、常务副检察长童建明任组长,党组成员、副检察长孙谦、杨春雷,检委会专职委员万春任副组长。指导组设在最高人民检察院法律政策研究室。
2020年12月25号,最高人民检察院召开了企业合规试点工作座谈会,如果说11月份的会议是闭门会议的话,那么12月25号的会议,就是一个开门性的会议了。张军检察长主持会议,听取了试点单位的工作情况,同时还邀请了专家学者、企业代表参与,针对合规问题提出意见和建议。
在会议上张军检察长谈到了很多很重要的,涉及到企业合规下一步发展的一些看法观点,而这些看法和观点,大家可以仔细看一看,在这几年,尤其是今年企业合规工作当中和去年企业合规工作当中,很多都已经落实落地了,很多都已经成为政策性文件了。比如张军检察长提到,要”以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度“。
大家会发现,现在我们的学者,从前几年也都在大量的引进英美法系或者德日法系的一些企业合规的理念制度。但是这两年,尤其是今年,会发现我们在进入立法的时候,什么样的企业合规制度是符合中国的企业的,这个问题越来越引起大家的重视,因为中国的企业和国外的企业还是不一样的,那么真正能够有合规的中国的企业,大部分的企业是什么样子的,合规制度要针对这种情况来进行相应的设定,诉讼程序包括实体法的设定,也有一些针对中国特色的企业合规制度要做出相应的立法上的一些规定和调整。
第二,张军检察长指出,企业的合规承诺要落实落地,就必须建设好、使用好第三方监督机监管机制。“第三方监管机制“这是2020年12月25号在这个会议上提出来的。提出来以后法律政策研究室就开始研究,一直到2021年6月份,出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》。
为什么说提到第三方监管机制,如果检察机关搞合规的话,那么检察机关是行政诉讼的一个主体,涉案企业就是我们说的犯罪嫌疑人,这是两方,如果搞合规,检察机关能不能同时对它进行合规整改,然后这个推动它进行合规,同时进行监督考察,那这样的话,严格意义上来说监督又考察还对合规有没有达标,合规达标以后下一步程序上怎么处理,然后做决定,那有点像既是运动员,又是裁判员,或者说整个过程都是检察院来主导,这样的话会不会导致检察院的客观性、专业性产生质疑呢?这是一个问题。所以我们就把检察机关和涉案企业抛开,然后找到第三方对企业进行监督考察。这样的话,能够保持检察机关在整个诉讼过程中的客观和中立,这就是当时提出的第三方监管机制。第三方包括律师、审计师、会计师,也可以包括工商联、企业协会等。
2021年3月8号两会上,最高人民检察院张军检察长在做《最高人民检察院工作报告》中就提出:“探索督促涉案企业合规管理“,这项工作得到全国人大代表、全国政协委员的充分肯定。
2021年4月8号,《检察日报》发布“依法有序推进企业合规改革试点纵深发展“公布了第二期改革试点范围,相比于2020年3月份的第一期,第二期的试点范围扩大至十个地区,第二,每个省里面可以自行确定1-2个设区的市级检察院。我们举个例子,比如说湖南长沙,长沙市级检察院还可以从下面的区检察院进行试点,那这样的话其实范围就比较广了。大家可以想想,涉及到十个省,每个省有两个市级检察院,它下面的区检察院也可以做合规。其实实践情况远不止于此,很多省份都想积极的去参与合规。我记得谢鹏程所长在研讨会上也谈到过这个问题,就是其实只要在法律规定的范围内,不仅仅限于这十个省直辖市,当然前提是必须要法律规定的范围内,不能突破立法。
2021年6月4号,《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》)出台,现在很多企企业,包括检察院,包括律所,都在参与合规。我觉得你要想搞合规的话,首先《意见》你要认真的去看一看。
合规分为广义和狭义,我们今天讲的是狭义的合规问题,《意见》是一个基础性的文件,这个文件很重要,其实已经做了很长时间的酝酿才出来。这个材料是几个部委牵头,都是征求了他们的意见,所以这分量还是很重的。
企业合规的第三方监管到底是个什么情况。简单来说,检察机关如果在办理刑事案件过程中,发现案件是涉企的刑事案件,如果想要企业做合规的话,合规的流程是什么样子的,我们简单说一下。流程主要是四个层面:
第一,企业合规的启动。怎么启动,具备什么条件启动,谁来去启动企业合规。
第二,提交和履行合规计划。启动了以后要干什么,一个最重要的问题就是提交了合规计划,按照合规计划去履行。
第三,考察期满后的检查、评估和考核,制作合规考察书面报告。在履行合规计划周期第三方要做什么,主要的工作就是对合规计划履行过程中进行检查,合规计划按照要求履行完毕后,进行评估和最终的考核提交书面研究报告,将研究报告报给检察院,
第四,检察院作出处理决定。
《意见》第10条:人民检察院在办理涉企犯罪案件时,应当注意审查是否符合企业合规试点及第三方机制的适用条件,并及时征询涉案企业、个人的意见。什么意思,企业要愿意去搞合规,企业说我不想搞合规,那这个合规启动不了。所以,要征询企业和个人的意见,然后是按企业、个人及其辩护人,诉讼代理人或者其他相关单位人员提出适用,企业合规试点及第三方机制申请的检察院应当依法受理并进行审查,如果要启动企业合规申请,涉案企业,可以是个人,也可以是企业本身涉嫌犯罪,给企业辩护的辩护人,也可以提申请,这种方式是依申请。
第二种启动合规的方式,检察机关在办案过程中发现企业符合合规的适用条件的,也可以依职权告知企业可以使用合规,征询企业或者个人的意见,如果愿意也可以启动。所以合规的启动依申请和依职权两种方式。
启动合规的适用条件是什么,《意见》第4条适用条件,第一,企业或者个人要认罪认罚。第二,企业能够正常生产经营。如果企业已经没有办法维系正常的生产经营了,就算做了合规那有什么用呢,因为你做了合规,企业最后也会死掉,企业通过合规,从宽处理以后能够满血复活能够回归到正常的生产经营,为社会、为经济做出更大的贡献,这是一个初衷,但是企业没有办法生产经营,那也没办法搞合规,第三,涉案企业自愿适用。这是我们说的适用条件。
那反向的,哪些企业不能做合规。比如说是为了犯罪活动而设立公司企业的,或者设立了公司企业以后主要的工作就是实施犯罪或者公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪,或者企业实施的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。包括现在我们在准备提立法建议的时候,我们认为还包括有组织犯罪肯定也不行,这是禁止性条件。
这里还有一个适用主体,我们现在说的是涉企犯罪案件,但是我们现在又改了一个词,我觉得这个词表述不太准确,应该是涉企刑事案件,不是涉企犯罪案件。《意见》第3条,“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件,既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件,也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”我记得去年我开会的时候,还有人在提一个疑问,企业合规自然人能不能适用,我觉得这个问题应当进一步研究。
《意见》适用条件说的很清楚,既可以适用于单位犯罪、企业犯罪也可以适用于企业没犯罪,企业的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员实施犯罪,而且这个犯罪与企业的生产经营活动密切相关,这种情况下企业也可以做合规。所以自然人犯罪企业也可以做合规,我们现在说涉企犯罪案件,好像就不太准确了,应该是涉企刑事案件。而且这个企业,可能跟犯罪有关联性。就是企业的人实施犯罪但企业本身没有犯罪,但这个人实施的犯罪与企业正常经营活动相关,那这个时候,企业也可以做合规。做合规的目的是对关键技术人员,如果能够在合规工作中也起到一种推动作用,甚至说积极的作用,那么对这个人员可以进行一种从宽的处理。第一批指导案例当中就有一个自然人犯罪,但是单位合规,对自然人从宽处理或者从轻处理的一个典型的案例。
关于适用条件,有的要求可能相对苛刻一些,比如说有些地方检察院还要求企业必须是初犯、偶犯,曾因同一性质受过行政或者是刑事处罚的不予适用,比如说以前你有虚开增值税专用发票的行为然后已经受过行政处罚,结果你又犯罪了,那这个能不能搞合规?有些地方就不行。那么有些地方还要求企业要搞合规,提出申请的时候提交企业的经营、纳税、员工情况等具体的材料都要提交,这是我们说的企业合规的启动。
如果启动了合规报给检察院,检察院同意了,这个时候是不是检察院来主导进行合规呢,不是的。检察院同意了以后它的主要工作是什么?检察院经审查认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的,可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。第三方管委会根据具体情况以及涉案企业类型,比如说这个企业是一个高科技企业涉嫌数据方面的犯罪,那就要搞数据合规,那可能就从专业人员名录库中随机抽取在数据合规领域的专家,包括行政部门,或者是某些部门的学者或者是专家参与到对企业合规的工作当中,那么这些人组成的叫第三方组织,所以真正对企业合规进行监督考察的是第三方组织,第三方组织是第三方管委会从专家名录库里面抽出人员组成第三方组织,然后由第三方组织对涉案企业进行合规监督考察。当然,第三方组织肯定要向社会公示了,如果有异议的话,可能第三方组织人员还要做调整。
接着就是向第三方组织提交和履行合规计划,合规计划既包括专项的合规计划也包括多项合规计划,就是全面合规或者是专项合规的问题,同时要在合规计划里明确合规计划的承诺完成时限。第三方组织对合规计划进行审查,审查以后跟企业进行沟通合规计划可能要调整完善的地方,有些合规计划不明确,要进行进一步的沟通和协商,合规计划最后达成一致意见以后,按照合规计划按部就班的履行,在合规计划履行过程中,一般会设定合规考察期,企业按照合规计划按部就班的履行,在履行过程中第三方组织会不定期的检查或者要求企业提交相应的材料,必要的时候还可以到企业直接进行监督考察。
履行过程中第三方组织及合规企业要做什么。比如一些地方设定了十个月考察期,要求企业每两个月就要提出进度表,企业合规计划履行到什么阶段,有什么情况或困难或者有什么需要调整的都可以做报告。
合规考察期满后第三方组织对涉案企业的合规计划完成情况进行全面的检查、评估和考核制作书面总报告报给第三方管委会和负责办理案件的检察院。检察院以书面报告为参考作出后续的处理决定。因此,第三方组织的合规考察书面报告很重要。
2021年6月4号出台的《意见》是企业合规非常重要的顶层设计的规范性文件。《意见》出台后,2021年9月3号。第三届民营经济法治建设峰会在京举行,在检察机关积极努力和有关各方的支持配合下,峰会当天,涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会正式成立。当天下午,管理委员会召开第一次联席会议,研究讨论第三方机制专业人员选任管理办法、第三方机制指导意见实施细则等文件,共同细化实化运行机制,进一步明确规范第三方机制具体怎样开展工作。
2021年11月,最高人民检察院等九部门办公厅联合印发《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法(试行)》和《<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)>实施细则》
2021年12月15日,最高人民检察院及时总结改革实践中的成功经验,选出6件不同类型的案例,作为第二批企业合规典型案例对外发布。相较第一批案例,此次发布的案例涉及面更广、内容更丰富,为企业合规实践提供了更为有价值的参考。典型案例其实都是具有一定的代表性,大家研究中国的企业合规,第一个是规范性文件,第二个就是典型案例。
2022年1月17日,最高人民检察院召开的全国检察长(扩大)会议,指出涉案企业合规改革今年3月第二批试点结束,最高检将总结经验,在全国检察机关全面推开。
2022年4月2日,最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议正式“官宣”——涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。最高检将在总结各地试点情况基础上,加强涉企业犯罪附条件不起诉制度必要性、可行性研究,适时推动完善立法。
2022年4月19日,最高人民检察院等九部门办公厅联合印发《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》。
这是我讲的第一个问题,我们来进行总结:第一点,合规试点改革要于法有据,这一点非常重要。我们国家只有未成年人附条件不起诉,没有企业附条件不起诉,所以如果检察院做企业附条件不起诉存在一定的问题。所以在2020年9月份在深圳召开的会议上谢所长就提到了,我们不叫企业附条件不起诉的实践改革探索,只能说是企业相对不起诉的改革探索,但是我们可以做企业附条件不起诉的理论研究,这是一个非常重要的点。下一步如果要修法,就要对附条件不起诉的适用对象扩展,附条件不起诉现在只适用未成年人,能不能适用到成年人,能不能从自然人涉及到单位犯罪,可以在立法上进行探讨的。直接责任人员可能判处三年以上十年以下的案件能不能进行合规不起诉,现在来看,至少在立法上是有困难的,因为没有附条件不起诉和相对不起诉超过三年以上的还能做不起诉,相对不起诉在刑诉法和刑法上都是三年以下最重三年,所以三年以上十年以下肯定是不行的,那不行的怎么办,只能在这基础上如果有其他的情形可以通过减轻处罚降到三年以下来做合规不起诉。
第一批典型案例中就有这么一个案件,发生在上海的一个虚开增值税专用发票案,被告单位上海A医疗科技股份有限公司(以下简称A公司)、上海B科技有限公司(以下简称B公司),被告人关某某系A、B两家公司实际控制人。2016年至2018年间,关某某在经营A公司、B公司业务期间,在无真实货物交易的情况下,通过他人介绍,采用支付开票费的方式,让他人为两家公司虚开增值税专用发票共219份,价税合计2887余万元,其中税款419余万元已申报抵扣。在这个案件中,大家会发现如果对照税务犯罪的话虚开那就是十年以上了,但这个案件最后可是做了不起诉的,我当时看那条我看到这我觉得有问题,但是没问题,那为什么没问题 ,“检察机关走访涉案企业了解经营情况,并向当地政府了解其纳税及容纳就业情况。经调查,涉案企业系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业,科技实力雄厚,对地方经济发展和增进就业有很大贡献。公司管理人员及员工学历普遍较高,对合规管理的接受度高、执行力强,企业合规具有可行性,检察机关遂督促企业作出合规承诺并开展合规建设。同时,检察机关先后赴多地税务机关对企业提供的纳税材料及涉案税额补缴情况进行核实,并针对关某某在审查起诉阶段提出的立功线索自行补充侦查,认为其具有立功情节。”立功是可以减轻处罚的,所以最后这个人被判了有期徒刑三年,缓刑五年。因为有立功的情形,所以3-10年那一档就判了三年,判三年是可以判缓刑的,就判三缓五了,所以案件其实没问题。
但是像这种有立功情节的,在实践中不一定每个案件都有,但是通过这个案件也给了我们一个基本的办案指导,这个案件如果没有办法降到三年,做相对不起诉是不可以的,这个案件没有做相对不起诉对被告人判三缓五,严格意义上缓刑可能性不大。
这是我们说的第一个合规试点改革要于法有据,第一,是从企业附条件不起诉理论探讨到企业相对不起诉改革探索,第二,直接责任人员可能判处三年以上十年以下的案件可否合规不起诉?第三,企业合规的考察期可否超过一年?这也是在办案当中大家讨论的很热烈的一个问题,检察院审查起诉阶段特殊情况下最长不得超过一个半月,在一个半月的时间内我怎么匀出来三个月,四个月,五个月的考察期,这是不可能的,所以一开始,有的考虑能不能“两退三延”,什么叫“两退三延”,退回补充侦查两次每次不超过一个月,补充侦查完毕送回检察院重新计算审查起诉期间一个半月。如果两退都用尽加在一起六个半月,这个时间好像就相对充裕一些,但是这种做法显然是于法无据的,因为退回补充必须要有退回补充侦查的必要条件,为了搞合规而退回补充侦查,显然不是退回补充侦查的基本适用条件,这是不允许的。而且现在检察院在搞案件比,退回补充侦查也受到了严格的限制,所以后来有的检察院说还有一个办法,单位如果涉嫌犯罪对自然人取保候审,因为取保候审的话最长12个月,那取保后不用完全按照一个半月的时间来算,因为一个半月是对羁押的时间来算的,12个月取保候审的话时间就长了,所以很多检察院搞合规的时候,对直接责任人取保就变成12个月,这个时间相对来说就比较宽裕了,那这个时候企业搞合规,考察期限三个月,五个月,六个月都不紧张了。
但是这种取保候审其实也有问题,跟大家讲一个我真实碰到的案例。在东北某一个地方的企业,涉及到环境类的犯罪,企业有意愿也符合合规的条件,但是污染环境方面要做出相应的举措,要进行积极的修复,林地被污染大量的植被被破坏,要进行复植复种,我们说东北这个地方要复植复种就比较有意思了,准备搞合规复植复种的时候到了九、十月份了,那就有的地方都已经开始供暖了,这个时候要对植被进行复植基本没有成活率的,所以等到来年春暖花开的时候再去复植复种,东北有的地方冬天时间又很长,到了来年至少得过4、5个月了,转到来年要种的话至少得一两个月最快一个月得种完,种完了以后,还得考察植被成活率,全都种满最后活了1/3那另外2/3还得继续补种,这个工作也要花费一定的时间。那加起来有的时候一年可能就不够。所以我们说考察期用取保候审的方式,一年时间也很捉襟见肘。
第四,放过企业(单位不起诉),起诉直接责任人员是否可行?我们现在很多老师都谈了不同的理论,这是一种创新理论。刑法对单位犯罪是双罚制,但极少数的几个案件几个罪名是单罚制,但无论是双罚制还是单罚制,肯定是要罚企业,不是肯定是要罚直接责任人员。这里就有个问题,能不能把企业放过,直接对责任人员进行惩处,甚至说严惩。如果是单罚制的话没问题,但如果是双罚制就有个问题,处罚直接责任人员,必须是以单位构罪为前提的,如果单位都不构罪,再罚直接责任人员,在理论上就有点像我们说的“皮之不存,毛将焉附”。当然我们有学者提出了另外一个观点,就是我放过了企业用的是相对不起诉,而相对不起诉与法定不起诉不一样,相对不起诉在客观上还是有犯罪事实,有犯罪事实的前提下再惩处直接责任人员。在理论上是否可行,这是一个理论的创新。
接下来我们总结的是企业合规改革试点稳慎有序开展。
第一,试点范围逐步扩展。2020年3月第一轮试点单位是六家基层区县检察院;2021年3月第二轮是10个省、直辖市中设定1至2个设区的市级检察院;2022年4月第三轮涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。
第二,规范性文件相继出台。2021年6月《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》;
2021年12月《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法(试行)》和《<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)>实施细则》;
2022年4月《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》。这些文件出台以后,给地方检察机关建立合规规范提供了非常重要的参考规范。很多地方都在建立相应的规范性文件,当然这些规范性文件他们会做得更加细致,我们会发现上面有了顶层设计的文件,那么下面再开展具体的工作,制定相应的规范性文件,就有了基本的引导。
第三,相关组织在陆续建立。2021年11月《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法(试行)》出台以后,各个地方试点单位的专家库陆续建立。随着试点的深入,逐渐认识到刑事合规仅是企业合规的一部分企业刑事合规转向了企业合规,现在检察机关就不再说企业刑事合规,现在企业合规是一个更普遍的词汇,目前的检察工作格局为“四大检察,十大业务”,涵盖范围也不仅是刑事检察。所以,当企业通过合规获得了刑事处遇上的优待,但所造成的公共利益的损失依然需要弥合时,检察机关可以多走一步,积极作为,发挥公益诉讼检察职能。所以企业刑事合规转向了企业合规,为检察机关的“大合规”提供了预留接口和扩展空间。
第四,企业合规不仅适用于公司、企业等单位,也适用于自然人,如公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等。最高检发布第一批企业合规典型案例:深圳Y科技股份有限公司(以下简称Y公司)系深圳H智能技术有限公司(以下简称H公司)的音响设备供货商。Y公司业务员王某某,为了在H公司音响设备选型中获得照顾,向H公司采购员刘某甲陆续支付好处费25万元,并在刘某甲的暗示下向H公司技术总监陈某行贿24万余元。由王某某通过公司采购流程与深圳市A数码科技有限公司(以下简称A公司)签订采购合同,将资金转入至A公司账户,A公司将相关费用扣除后,将剩余的资金转入至陈某指定的账户中。Y公司副总裁刘某乙、财务总监林某某,对相关款项进行审核后,王某某从公司领取行贿款项实施行贿。公司涉及到了犯罪,企业做合规以后,对其中的犯罪嫌疑人做出了相应的处理,为什么企业要积极愿意去合规呢?一方面直接责任人员很重要,还有个原因是企业本身要上市所以要做合规。但是我们发现不是说企业做合规了,直接责任人员或者单位的重要人员涉嫌犯罪就可以宽缓化处理,他一定要在合规工作当中起到重要的推动作用,主导作用,关键作用,这个时候才能对他从宽,不能说企业搞合规了,这个人没有任何贡献就对他从宽处理肯定是不行的。
第三部分可能大家都很关注,我讲了这么多检察机关推动这一轮的企业合规,在企业合规工作中离不开检察机关的主导和其他八个机关部委的积极参与,也离不开企业的自愿的配合。那么律师怎样参与到合规当中。
企业合规,虽然嵌入到了刑事案件当中,但本身它是一个非诉的业务。那么在这个刑事案件当中的律师如何参与,其实涉及到这两个方面:
第一,企业涉嫌犯罪,律师作为辩护人为了让企业能够得到从宽的处理,很重要的一方面就是启动合规工作,通过企业合规,或者从宽的宽缓化的处理,指导强制措施可以宽缓,财产查冻扣可以迅速解除。这个时候作为辩护人,第一个工作就是可以作为申请方,去申请检察院启动合规,除了企业本身或者直接责任人员,辩护人也可以向检察院申请合规。
第二,如果企业启动合规了,由第三方管委会从专家库里抽取专家来对企业进行合规监督考察评估,专家库里面有好多律师不一定是刑事辩护律师,企业下一步的合规工作是专业性的,我们说的专家型人才都可以进入专家库,作为第三方组织的合规专家来对企业进行监督评估考察。北京有很多律师都是第三方组织专家库里面的人员。第三个路径可能是律师能够盈利的增长点,很多律师都积极的想投身到合规的业务当中,合规会不会成为律师业务扩展的蓝海。我觉得真正拓展的业务蓝海可能是什么,如果企业真正进入了合规程序,律师的工作就是帮助企业来进行合规,第一律师可以干什么,可以给企业制定合规计划,企业制定了合规计划要报给第三方组织去进行申请,如果第三方组织反馈了意见以后合规计划要进一步修改。合规计划通过下一步履行合规计划要进行参与,进行指导,进行一定的调整规划。如果过了两三个月,第三方组织要求企业提交合规整改的初步性或者阶段性的成果或者相应的材料,律师作为企业合规计划的制定者,同时又是合规计划履行的推动者,那律师就可以带领你的团队制定相应合规的阶段性的评估报告交给第三方组织。最后制定总报告的时候,也可以制定报告交给第三方组织做重要参考,这些工作整个合规期间律师都可以去做的。
甚至有的人说,第三方组织如果哪天突然要进行实地的进场检查,那你也可以作为接洽方进行协调、沟通,带领他们去进行相应的检查。所以我觉得律师参与合规的一个重要的业务领域就是企业的合规顾问。还有一点,如果最终企业合规考察期满,提交了合规报告以后,检察院对合规报告进行考察后觉得太专业了,检察院可以召开听证会邀请专家参与,听证会当中的企业就可以来汇报整个合规考察期内对于合规计划如何进行履行的,这个汇报工作律师就可以进行协助。再有一点,如果企业最后没通过合规,又转为刑事程序对企业进行起诉,或者说合规做的还可以,但是因为企业本身罪行还是比较严重还是要起诉,那这个时候律师可以成为辩护人继续参与到庭审当中。所以律师参与的整个流程业务面还是比较广的。
那么是不是蓝海呢,我觉得是可以的,但是因为目前还都在试点阶段,一些检察院的步子迈的不是很大,而且合规试点的案件的也不是很多,如果未来通过修法或者今年全国铺开我觉得这个业务就会越来越多了。
下面一个重要的点涉及企业合规的修法。第一个问题企业合规进入刑事诉讼法的正确姿势。前段时间开会,(中国刑事诉讼法学研究会)刑诉法的会长卞建林教授谈到了企业合规进入刑事诉讼法的正确姿势是什么。
检察机关企业合规的问题思路还是很清晰的。刚才说的改革试点,第一轮六个基层检察院,第二轮十个省直辖市检察院,第三轮扩展到全国,2023年3月份的时候两会是不是可以提交全国人大进行修法了,所以检察系统的思路是很清晰的。明年的时候试点三年了,是不是也积累了相当丰富的经验。检察院就可以提交立法修法了,所以2023年修法的工作应该是正式步入正轨了。
那修法的话企业合规进入刑事诉讼法的正确姿势是什么,有两种方式,第一种大修。从1979年刑诉法制定以后有两次大幅度的修改,每一章,每一节可能都要修改,这叫大修。分别在1996年和2012年进行了两次大修。两次大修以后条文增加了很多内容,也增加了很多涉及的编章节。那这个时候如果是大修的话把企业合规直接融入到这大修修改里面搭一个便车,在哪一章,哪一节修改或者规定一个特别程序都可以,这是一种方案。
还有一种修法的方式,就是刑诉法修正案的方式。第三次修改刑诉法是2018年,指向明确内容特定,就修改了三个方面,而且修改的幅度不大,哪三个方面:第一,监察法出台,为了与监察法进行协调衔接对刑诉法涉及到检察院职务犯罪这部分进行修改。同时我们现在的反腐,反腐的话既要有国内的反腐,还要有海外反腐两个手段,刑诉法规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。第二,增加了缺席审判制度。第三,认罪认罚试点两年期满,试点成功将其纳入刑诉法的规定。
2018年刑诉法是通过全国人大常委会进行通过,这一次如果是企业合规,在2023年修法的时候,哪种方式更合适?应该是刑诉法修正案的方式比较合适。其实还有两个小方式,第一个方式直接按2018年的模式进行修改,第二种方式,如果明年推动不了,全国人大给授权试点,大家注意,全国人大的授权试点和检察院的不一样。全国人大的授权试点有些法律可以暂停使用的,出台授权试点的规范性文件,按照文件来展开合规探索,那这个地方就可以对法律进行适当的突破。给个两年的试点期,两年试点期满了以后再纳入立法,这是我们说的纳入刑诉法的正确姿势。
针对合规问题,在刑诉法中应该怎么放置。第一种方式,像认罪认罚一样,不专门规定特别程序,把它放到刑诉法能适用的各个条文当中,比如说刑诉法总则中的基本原则,在这个地方再增加企业合规的问题,企业做合规了可以从宽处理。那这个时候就跟认罪认罚一样了。然后在具体的侦查、起诉、审判当中都把企业合规的问题融到具体的程序当中,这是一种修改的方式。
还有一种修改的方式,现在很多学者都觉得这种方式最好。直接融入到特别程序当中。刑诉法有五个特别程序,那我们能不能加一个特别程序,加一个特别程序加哪一个,是加企业合规的特别程序,还是加单位犯罪的特别程序。因为我们国家刑诉法还没有单位犯罪的诉讼程序,专门规定单位犯罪的特别程序把企业合规的条款融入进去行不行,或者说我们单独规企业刑事合规的特别程序,到底选哪一种。
我个人认为应该选第二种,单独规定企业刑事合规特别程序。用这种方式我觉得才能引起我们的立法机关的重视。如果是单位犯罪的话不明显,要把合规这两个字一定要体现出来,才能敲开立法机关想修法的这个大门。
另外刑法的修改我觉得肯定是要跟进的。早在认罪认罚从宽制度谈起的时候,
只在刑诉法中有了规定,但刑法中却没有认罪认罚从宽相应的条款,刑法学者当时也写了不少的论文,也提出了不少的意见。我觉得这个是很有必要的,因为实体法和程序法对于某一个制度而言,可能既涉及到实体也涉及到程序,最好是两部法律同时联动,这样的话这项制度不缺腿可以走向深入。如果企业合规要入法的话,在刑法中也要做出跟进,比如说企业合规以后能不能作为法定从宽的情节到底是从轻,减轻,与自首、立功、坦白什么关系,与认罪认罚又是什么关系,这些都有必要理清。我觉得现在是个契机,如果合规要入到刑法里面那就把认罪认罚一块都规定出来,这样的话打包一块解决。
第二个问题,我刚才谈到了传统的单位犯罪的处罚单位与个人能否分离,现行的刑法单位犯罪的条款很少。《刑法》第31条:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。作为原则,单位双罚制对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。你会发现,定罪量刑的步骤是先判单位,再判直接负责的主管人员和其他责任人员。我们现在单位与个人分离处罚,单位做相对不起诉,个人可能就要起诉。那这种模式是不是对我们的《刑法》第31条有冲击,如果有冲击,在刑法上有没有新的理论能够解释这个问题,如果确实解释不了,那么31条要不要做出调整,这都是刑法要考虑的问题,
大家可以思考第三个基本的思路,就是企业合规能不能像认罪认罚一样在侦查、起诉、审判三个环节都展开。第一个侦查阶段搞合规有没有必要?我觉得是很有必要的。因为很多情况下如果企业一旦卷入到刑事过程当中,在侦查阶段,很有可能就已经处于濒死的状态了。侦查阶段把直接责任人员带走,然后对企业的财产查封、扣押、冻结,这个企业可能直接就进入休克状态没有办法正常运转了。如果在审查起诉阶段搞合规就会出现一个问题,这个企业可能活不到审查起诉阶段。可能到了审查起诉阶段,企业处于濒死状态,检察院想搞合规或者说合规前企业还能不能进行正常的生产经营,这个基本条件可能都不一定能满足了。所以侦查阶段搞合规,这个企业能够喘口气,还是有可能活下来的。
侦查阶段搞合规还有个期限的问题,我刚才在总结的时候谈到了合规的期限,现在用的方法是对直接责任人员取保候审12个月,如果在侦查阶段搞合规的话,办案期限没有具体规定的,当然经济犯罪案件当中可能有一个办案期限,但是严格意义上的刑诉法中,没有对侦查办案期限作出明确规定,刑诉法中只对侦查羁押期限有规定,但是侦查办案期限是没有规定的。那这个时候时间是有的,如果企业在侦查阶段符合合规条件,案件事实清楚,证据确实充分,企业有合规的意愿,那在侦查阶段搞合规的时间可以进行一定的延展。
最高检发布第二批企业合规典型案例,案例二 张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案,这个案件就是在侦查阶段搞的企业合规,是将检察院的挂案清查工作与侦查工作相结合对企业进行合规,这是侦查阶段开展合规的典型的案例,这个案例在侦查阶段做完合规以后直接对它进行撤案处理了。
当然,这个案件本身我觉得也有一些大家要考虑的问题,就是侦查阶段,企业合规是不是必须要在案件事实清楚,证据确实充分的情况下才能进行合规。如果案件本身事实清楚,证据确实充分,这个时候开展合规我觉得是可以的,如果本身证据不足,应该证据不足要撤案,撤案以后,企业如果还有进一步合规的必要,那么可以督促企业去进行合规。
还有一个问题,侦查阶段进行合规,侦查机关会不会以合规为手段,插手民事纠纷。本来这是一个民事纠纷案件,以合规的手段让本来犯罪的企业最后洗白了,有没有这种可能,有没有权力寻租的可能,这个问题其实也是要考虑的。如果要在侦查阶段进行合规,一定要做好监督制约工作,而且一定要规定的具体细致,把这些程序都要设计好。
我最近就碰到一个情况,就是指定居所监视居住的问题,我最近又翻了2012年刑诉法,时任全国人大法工委副主任的郎胜主任答中外记者问的时候就答到这个问题,有记者就问执行监视居住后24小时之内要通知家属,但是原来的刑诉法规定要将地点和事由通知家属的,现在条文给删掉了,是不是就不告知地点了。当时郎胜主任回答肯定是还要告知的,只是告知的内容很多,这里就简化了。我觉得立法的意图是很好的,就是说告知的内容应该更多,不仅要把这两个告诉家属,还要告诉更多的内容。结果实践当中反而做反对性的解释,根本不告诉你指定的地点,那么问题就来了,律师怎么行使会见,这就是我们说的实践当中的问题。所以我觉得侦查阶段搞合规,是有必要的,但是真的有了合规的权力,如何控制权力,防止它不当的扩张或者说滥用,这个问题是值得思考的。
第二个问题就是审查起诉阶段的合规,审查起诉阶段的合规现在都在做,那立法的时候肯定是重点,立法来说重点主要是企业合规不起诉与附条件不起诉怎么来判断,尤其是这个考验期,我们如果真的要立法了,考验期的话那要多长,六个月以上,三年还是五年,中型公司三年的时间都不够,那这些大型的巨无霸企业真的要搞合规,三年的时间够不够,能不能搞合规,多长时间,这可能都是问题。
还有一个就是企业合规和企业合规不起诉是两个问题,很多人认为企业合规就是企业合规不起诉,不是的。如果企业合规就是企业合规不起诉,那侦查阶段就不能搞合规了,因为侦查阶段没有不起诉,只能是侦查阶段搞完合规,送到检察院,由检察院做不起诉。那个时候的不起诉那到底是合规不起诉还是相对不起诉。
企业合规,可以把它理解为跟认罪认罚一样。所以,企业合规的适用条件和企业合规不起诉的适用条件是不一样的。而且企业合规不起诉与现在我们既有的几类不起诉如何进行协调和衔接,我觉得也是一个很重要的问题。我们现在有了相对不起诉,三年以下刑罚的案件可以做相对不起诉。那有的地方,企业本来就是三年以下,可能直接责任人三年以下,结果企业搞了半天合规,最后做的不起诉,我觉得这个是不应该这样做的。所以合规不起诉一定要和相对不起诉要分开,那么还有合规不起诉与刑诉法182条,特殊不起诉有什么关系。特殊不起诉案件涉及的犯罪可能就比较严重了,但是如果有重大立功,或者认罪认罚,或者案件涉及国家重大利益的话,那这种情况下也可以不起诉,这种不起诉显然是我们说的更为严重的犯罪,或者说更为特殊的犯罪。
那这个企业在当地是大型国有企业,或者是资助型企业,能不能直接用182条做不起诉,我觉得不行,这个企业能涉及到国家利益吗?极少。或者说我觉得不应该放到那里。所以我觉得合规不起诉应该放到相对不起诉之上,就是判处的刑罚比相对不起诉要重,但是比特殊不起诉要轻,放在这么一个阶段,我觉得可能是比较合适的,另外还有一个问题。我刚才谈到了企业合规和企业合规不起诉是两个问题。如果我对企业做了相对不起诉,能不能让他搞合规,也可以。我可以通过检察建议的方式发给企业,企业对自身违法的风险做进一步管理整改,这也是合规的一个方面。
所以大家注意,合规不起诉只是针对企业合规以后做出的一种处理方式。企业进行合规了,既可以做合规不起诉也可以做相对不起诉,做了相对不起诉以后,还可以提检察建议让企业开展合规,甚至这个企业最后合规达标以后,因为本身罪行比较严重起诉到法院去,对单位直接责任人员提出从宽处理的量刑建议,这个也是合规。
所以企业合规比企业合规不起诉范围要广。当然很多企业想搞合规,就是想做合规不起诉,因为合规不起诉最彻底,对企业下一步的发展是最大的。
最后,审判阶段的合规设置是否有必要,我目前感觉可能合规这个方面还没有涉及,虽然有些地方在探索在试点,甚至有人说执行阶段能不能搞合规,企业家积极推动企业合规,在减刑、假释能不能给予优惠,这些都可以尝试。
但是我觉得企业合规重点还是在审查起诉阶段,我刚才讲的企业真正能够留下来,保得住,发展的好肯定在审查起诉阶段,因为只有在审查起诉阶段,企业才不会因为被拖入诉讼的漩涡一直不得抽身。
如果到了审判阶段,我觉得企业可能到最后应该不会是太好的一个结果,即使做了从宽处理,可能企业也因为诉讼的负担过重,企业发展影响已经非常不利了,所以我觉得企业合规应该重点是在侦查和审查诉阶段。那么审判阶段能不能考虑呢,我目前还是持保守的态度。但是也欢迎通过今天的课程认识更多有助于对企业合规展开研究和实践的各位同志,我们一起,将中国的企业合规再进行深入的研究,在实践当中进行推广。





与谈人


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郑建军

北京市百瑞律师事务所高级合伙人

百瑞刑委会主任

北京市律协律所管理委员会副主任

{
发言内容
}
感谢董坤老师精彩的分享!董老师的题目是:企业合规的中国面向:回顾、总结与展望。通过今天的学习,我们对企业合规包括涉案企业刑事合规的概念、意义、发展演进、相关规则的制定、有关司法实践的展开、可能的法律修订等,都有了比较清晰的认识,可以说收获颇丰。现在我这里从辩护律师的角度,谈谈辩护律师如何利用涉案企业刑事合规制度,更好地为刑事被告人提供辩护服务。
    涉案企业刑事合规改革,是以检察机关为主导力量进行的一项制度变革,这项改革,对于相关涉案的企业和个人在刑事诉讼中的权益会带来较大影响。我们辩护律师,在具体案件的办理中,很多时候在工作层面与检察机关是站在对抗的一面,国家也是通过设置这种对抗性的控辩机制,来维护法律总体上的公平正义。但是另一方面,如果律师在工作过程中,检察机关能够在较大程度上听从或采纳律师意见,那么律师的辩护工作就比较容易取得成功,就比较容易给被告人带来相对好的处理或处罚结果,这种相对好的处理或处罚结果正是被告人委托辩护律师进行辩护工作的目的和期待所在。我们看检察机关推动的这项涉案企业刑事合规改革,恰好又给了涉案被告人依法获得较好的处理或处罚结果以更多的机会。作为辩护律师,我们应该好好研究这项改革,以更好地给被告人提供辩护服务。
一、首先我们要对涉案企业刑事合规改革的含义、背景和意义等要有一个比较深入的认识
涉案企业刑事合规是企业合规在刑事领域里的主要形式。我原来从字面上理解,以为企业合规无非就是要求企业在行为时遵守及符合相关规定,不要违反有关法律、行政法规等的规定。所以当时觉得开展企业合规并没什么新意,对现在从高层到民间、从实务界到学界这么大张旗鼓地宣传合规、研究合规、推动合规的现象也一时不太理解。但是,通过学习之后,我发现我把问题想简单了。
一般认为,企业合规是指企业在运营过程中要遵守法律法规、遵守商业行为守则和企业伦理规范、遵守自身制定的规章制度。如果企业在运营过程中未遵守上述法律、规则和制度,就存在出现刑事违法的可能。一旦出现刑事违法,就会使企业及相关责任人员面临刑事处罚的风险。这种处罚包括对相关人员予以羁押、判刑、判处没收财产或判处罚金等,对企业判处罚金等。这样的刑事处罚一旦落实,往往会使企业的运营面临极大困难,严重时可以说是灭顶之灾,使企业的存续无以为继。
从国家层面,如果一个企业出现了行政违法或刑事违法行为,肯定要依法对企业进行处罚。但是如果仅仅是对企业处罚了事,恐怕对国家和社会也未必是好事。这里涉及一个对处罚的目的的重新认识。一般认为处罚的目的是使违法的企业吸取教训,不再发生违法的行为,同时震慑社会上其它可能会发生违法行为的企业,使其基于违法企业受到处罚的事例来要求自己不发生违法行为。然而我们要看到,处罚也往往会带来很大的副作用,处罚一个企业或者企业的负责人,受到损失的往往不仅是企业或者负责人本身。如果企业因此停产停业,受到损失的往往还有企业的无关员工,以及企业的上下游供应链及产业链也会受到影响。我们说企业的财富也是社会的财富,那么意味着社会的财富也会受到影响。所以,单纯“一刀切”式的处罚肯定是不行的。
针对这种情况,在刑事方面,检察机关等司法机关对于涉嫌犯罪的企业,在对其采取强制措施或者追究刑事责任的时候,也考虑企业是否还有改造和挽救的余地,考察企业是否建立并承诺完善合规机制,并将其作为考虑对其采取何种强制措施、是否起诉、是否定罪以及酌情从轻减轻处罚的依据。
在我国,近些年来,也能看到这种从单纯处罚到处罚与挽救相结合之处的转变。从最高领导人关于保护民营经济座谈会的讲话,到最高检、最高法多次出台保护民营经济的司法举措,我们都能看到一种处罚与挽救并重的精神。现在有一种提法叫做对涉案企业“严管厚爱”,其实在一些年前,一般都是“严打”提的多,“厚爱”提的少。中央提出要推进治理体系和治理能力的现代化,也要求对于违法犯罪行为,在办案过程中不能为了打击而打击,不能出现“办理一个案件而搞垮一个正常经营的企业并失业一批员工”的情况。我们认为,无论是提出宽严相济的刑事政策、还是认罪认罚从宽制度、还是少捕慎诉慎押等措施,都与我们国家治理理念的转变有关系。
二、我们再看看国家层面上重点是检察机关的相关举措
2020年3月最高检在上海等地6家基层检察院试点开展“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”, 在法律框架内开展涉案企业合规改革相关工作。
到2021年3月,扩大试点范围,分别在10个省级院共选取确定61个市级院381个基层法院作为试点院开展改革。
2021年3月8日,在第十三届全国人民代表大会第四次会议上,最高人民检察院张军检察长在做《最高人民检察院工作报告》 中指出:对企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议,同时探索督促涉案企业合规管理,促进“严管”制度化,不让“厚爱”被滥用。
2021年6月3日,最高人民检察院联合司法部等部门共同出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)。
今年1月17日,在全国检察长(扩大)会议上,最高检党组书记、检察长张军指出:“涉案企业合规改革今年3月第二批试点结束,最高检将总结经验,在全国检察机关全面推开。各地检察机关要积极主动争取党委政府支持,依法可适用合规监管整改的都要用,为推动立法打好基础。最高检要抓紧开展立法建议研究工作。”
今年3月,《新京报》还以“涉案企业合规改革向纵深推进”为题刊登了对最高检副部级专委万春的专访。在专访中,万春谈到,检察机关推动涉案企业合规改革的目的是贯彻习近平总书记“要千方百计把市场主体保护好,为经济发展积蓄基本力量”的讲话精神,落实好“少捕慎诉慎押”的刑事政策,直接目的是防止办案简单化,防止因为办案垮掉一个企业,失业一批职工。目前企业合规立法的研究论证已经着手开展。

三、辩护律师如何利用涉案企业刑事合规改革更好地为当事人服务
在上一期的百瑞刑辩讲座中,有的律师提出多讲一些实务。我认为虽然律师工作面对的是实务,但是如果知道相关原理和理论,无疑对实务工作的推动是有帮助的。前面我从刑事政策等角度讲了开展企业合规的目的和意义,那么接下来我想谈一下辩护律师如何利用正在进行的涉案企业合规改革,更好地为当事人服务。
1、什么样的被告人可以适用涉案企业刑事合规。刑事辩护律师受刑事案件被告人的委托,在刑事诉讼程序中为被告人提供辩护服务。刑事被告人既包括自然人,也包括单位。在涉案企业合规案件中,不仅适用在生产经营活动中涉及犯罪的各类企业,还适用公司企业的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关犯罪。所以在涉案企业合规案件中,律师可以提供合规辩护服务的不仅仅是指涉案企业,还包括涉案企业中涉及犯罪的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等。所以说,不要以为涉案企业刑事合规只与企业有关系,而跟自然人没有关系,对符合条件的自然人同样可以适用企业刑事合规,同样具有依法争取从轻减轻或免除处罚的机会。
2、涉案企业刑事合规对案件方面的要求。《指导意见》第四条规定:对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件,试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见:(一)涉案企业、个人认罪认罚;(二)涉案企业能够正常生产经营,承诺建立或者完善企业合规制度,具备启动第三方机制的基本条件;(三)涉案企业自愿适用第三方机制。我们看到,这里的条件是相当宽泛的,并不严苛,几乎都属于软约束条件。因为前面的条件中的认罪认罚、承诺进行合规建设、自愿使用第三方机制,这都是被告人主观性的条件。被告人为了获得理想的处理结果大多是可以同意这些条件的。对于“涉案企业能够正常生产经营”这一条件,虽然属于客观方面的条件,但对于很多企业来讲也并不是很高的要求。
3、辩护律师参与企业刑事合规的目标。律师受委托为被告人提供辩护服务,要从被告人或其家属那里收取律师费,那么被告人及其家属有对律师又有哪些期望或要求呢?毫无疑问,都会期望经过辩护律师的工作,被告人能够获得从轻、减轻或免除处罚,期望能不予逮捕或者提前解除羁押措施。而恰恰是这些目标,在涉案企业刑事合规的改革措施中,都有提到,都有在相关条件具备的情况下来实现这些目标的可能。
例如《上海检察机关办理涉案企业合规试点案件工作规定(试行)》规定:对涉案企业合规计划、定期书面报告和第三方组织合规考察书面报告等合规材料,作为依法作出批准或不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定、提出量刑建议或检察建议、检察意见的重要参考。
4、如何启动涉案企业刑事合规。《指导意见》第十条规定:人民检察院在办理涉企犯罪案件时,应当注意审查是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件,并及时征询涉案企业、个人的意见。涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的,人民检察院应当依法受理并进行审查。由此,只要被告人及辩护律师依法提出申请,检察机关就应当受理并进行审查。
5、需要准备的程序。《指导意见》规定:检察机关对涉案企业拟作出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的,需要根据《人民检察院审查案件听证工作规定》(以下简称“《听证工作规定》”)召开听证会。《听证工作规定》由最高检察院2020年10月发布,一共23条内容。辩护律师可以依据《听证工作规定》参与到听证程序中,并依法提出对被告人有利的辩护意见。


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聂梦龙

北京市百瑞律师事务所高级合伙人

百瑞刑委会副主任

北京市刑事侦查学研究会党建领导小组成员

{
发言内容
}
感谢主持人,特别感谢董教授的精彩讲座,让大家对企业合规有了一个系统、全面的认识,尤其我注意在企业合规未来展望方面,董教授谈到了在侦查阶段开展合规的必要性,同时企业合规也给我们律师行业带来的一个新的机遇与挑战,我想就借着这个话题继续从侦查角度谈一谈企业合规对刑事业务的一个推动。
、   由法律顾问业务向企业合规业务的升级
从国家大力推进企业合规发展这个层面上看,切入点就是检察主导企业合规整改,在这里检察机关介入的时间节点通常都是在审查起诉阶段,一些地方检察机关提前到批准逮捕阶段,这是在启动刑事诉讼程序之后,也就是企业已经被立案侦查,企业已经处于合规整改阶段了。在企业合规整改前置阶段,法律顾问与合规顾问服务的重要性就体现出来了,有些企业注重对法律风险的控制,会找外部律师事务所作为法律顾问,为企业保驾护航,这里就涉及到合规顾问业务与常年法律顾问业务的交叉。
法律顾问业务通常比较零碎和滞后,也就企业可以只签订专项法律顾问服务协议,比如劳动、合同专项法律顾问,单独的刑事法律顾问在服务市场里比较罕见。企业合规业务恰恰打破这一传统束缚,也让企业认识到合规顾问服务可能相较于传统的法律顾问服务更具有覆盖性和全面性,面对企业通常会涉及到的各类风险,经营层面比如决策、产品、组织、合同、销售、采购、财税、知产、数据、品牌、合作等合规风险,上述主要风险集中于民行交叉领域。
另一个层面就是底层刑事红线的把控,也就是企业刑事风险合规,这就包括了刑民交叉、行刑交叉两个领域,所以说企业刑事合规在合规业务里应当起到更为重要的作用,打破传统的法律顾问思维,重视企业家和企业刑事风险防控。而在刑事合规层面更为重要的是如何发现、识别刑事风险,内部合规调查业务就是一个机遇和挑战。对于中大型律所而言,合规顾问业务理论上可以覆盖全部上述列举的内容,可以集合所内各方面的专业优势去组建合规顾问服务团队,为企业提供升级版的刑事法律服务,守住刑事底线,也是保障企业的一个良性发展,降低启动刑事合规整改的可能性。

二、企业刑事合规内部调查

我们说一个企业合规内部调查行为作为刑行、刑民衔接的一个重要环节,主要发生在公安机关办案的侦查前置阶段,涵盖行政、刑事调查与初查,处于侦查前置阶段,与侦查紧密衔接。

一方面针对企业反舞弊调查,识别企业作为被害人被内部刑事侵害的可能,比如职务侵占、盗窃、非国家工作人员受贿等。另一方面是合规尽职调查,针对企业在发展过程中是否存在触碰刑事风险的可能。内部合规调查程序包括发现涉案线索、制定方案、核查、面见调查对象、衔接法律程序等等。可采取个别谈话、外围调查、委托鉴定、证据保全等具体措施。

在合规尽职调查方面可以及时发现刑事风险,控制风险进一步扩大。对于反舞弊合规方面可与刑事侦查部门形成信息共享,有机的衔接刑事初查工作。合规顾问业务中的内部合规调查不仅需要法律风险识别,更加需要侦查思维指导内部调查工作。企业合规整改是在已经启动刑事诉讼程序之后,而合规内部调查可以说是企业和规整改前置的防控程序(模拟程序)。有效的合规内部调查程序是衡量合规计划完整程度的重要一环,可以通过观察企业合规实践场景,解读企业内部调查的基本属性,探寻企业调查的价值动因。


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苏芳

北京市百瑞(南宁)律师事务所主任

百瑞刑委会副主任

南宁市律师协会惩戒委委员

{
发言内容
}
感谢主持人,特别感谢董教授的精彩讲座,让我受益匪浅。经过董教授这样全面又细致的精彩分享,让我认识到我国企业合规制度的特殊意义。前面两位与谈人也分享了有深度的讲解。我仅从企业合规制度的独立性,这一细节来谈谈听完讲座之后的困惑及想法。
我特别注意到,企业合规试行意见中涉企案件可以适用企业合规制度的具体条件有三个《意见》第4条【适用条件】对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件,试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见:
(一)涉案企业、个人认罪认罚;
(二)涉案企业能够正常生产经营,承诺建立或者完善企业合规制度,具备启动第三方机制的基本条件;
(三)涉案企业自愿适用第三方机制。
  其中第一个条件为:企业、个人认罪认罚。但是,我看到,最高检发布第二批企业合规典型案例中案例二 <张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案——介入侦查认定“挂案”性质,积极引导涉案小微企业开展合规建设>。这个案件检察机关认为,该案证明S公司及雎某某犯罪故意的证据不确实、不充分,公安机关也难以再查明轴承及包装的来源是否合法,案件久拖不决已处于“挂案”状态,亟待清理。检察机关与公安机关共同分析了相关情况,并就该案下一步处理进行会商,双方就企业合规、“挂案”清理工作达成共识。公安机关明确表示,如该公司通过企业合规监督考察时还没有新的证据进展,将作出撤案处理。所以,
这个案件问题在于:
1、涉案企业和企业主要负责人是否必须先认罪认罚,如果认罪认罚之后,进行企业合规等一系列措施之后,并没有证据证明企业或主要负责人涉嫌犯罪,那么这个企业合规等举措的意义是帮企业自证清白?那涉案企业和企业主要负责人认罪认罚的实际意义在哪里呢?企业合规制度和认罪认罚制度在这个案例里是相互矛盾的。
2、这个案例比较有典型意义,我相信,经常做刑事辩护的律师都碰到过此类长期“挂案”案件,企业或个人被立案侦查之后,侦查机关给予嫌疑人取保候审,然后就长期“挂案”不处理,嫌疑人想早点结案,但没有那么容易,取保候审虽然没有被羁押,但是取保候审期间对企业、对个人都是有非常大对影响、商务合作对象知道企业涉案、个人涉案基本不会再进行合作。张家港这个案例,”挂案“两年之久,在经过企业合规程序、第三方审查等程序之后,貌似把企业暂时救活了把企业合规程序作为”挂案“案件的解决方式,是否是加重企业、个人的负担?公安机关有自行撤案的职能,为什么宁愿”挂案“两年之久,而不能自行启动撤案程序呢,必须要新的企业合规制度才能考虑撤案?
3、检察院还有一个职能:立案监督职能,在这个案件当中,很明显”挂案“两年了,检察院自己都认为证据不足、为什么不履行立案监督职能,侦查机关把一个不应该立案的案件立案了,以至于两年了还没有收集到证据移送审查起诉,这种情况下,检察院是否应该按照刑事诉讼法赋予的立案监督职能,责令公安机关撤销案件?
  综上,企业合规制度是否应该有自己的独立性,是否必须依附于认罪认罚制度:
认罪认罚制度从2018年10月26日开始实施至今已有4年时间,取得良好的社会效果,大部分嫌疑人都愿意认罪认罚,但实施过程中也发现一些问题,所以,去年2021年12月12日最高人民检察院印发《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》(以下简称《同录规定》),对检察机关办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像工作作出明确规范。最高检第一检察厅负责人表示,开展认罪认罚案件听取意见同步录音录像工作,主要目的是促进实现听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者值班律师意见实质化、规范化,进一步提高认罪认罚案件办理质效,防止听取意见不规范、走形式甚至强迫认罪认罚等问题。
本人在实际代理刑事案件过程中,多多少少遇到有的案件,存在事实不清证据不足的情况,但当事人为了尽快解决案件,不被羁押或被羁押时间短等因素,选择了认罪认罚。企业合规制度等目的和意义在于拯救企业,使企业经营规范化,做大做强。但是,市场经济主体的犯罪形式本就存在复杂性,多样性,也许企业和个人是因为竞争对手、内部矛盾等而被立案,本身并不构成犯罪、但案子一直被”挂案“,迟迟不能结案,企业为了救自己,不得不先认罪认罚、才能获得企业合规制度的救济。这明显违背企业合规制度的初衷。
本人认为企业合规制度的出现是为了民营企业健康发展,所以,在刑事诉讼中的公安自行监督职责、检察院的立案监督职责应、认罪认罚制度的成熟性能够解决案件的,应该适用,而不是为了适用企业合规制度而放弃前面的职责。所以,企业合规制度的独立性值得思考。



主持人


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薛雨芊

北京市百瑞律师事务所律师

百瑞刑委会秘书长

中国政法大学刑事诉讼法学硕士